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六 走出暴秦说误区 秦帝国法治状况之历史分析（第2页）

而如果是自愿的，这一现象意味着什么？

在人类历史上，无论一个时代一个国家是施行恶法，还是施行良法，都从来没有过敢于或能够将数十万罪犯编成大军且屡战屡胜的先例。只有秦帝国，尚且是轰然倒塌之际的秦帝国，做到了这一点。就其本质而言，这是法治史上极具探究价值的重大事件。它向法治提出的基本问题是：人民的心灵对法治的企盼究竟何在？社会群体对法治的要求究竟何在？只要法治真正地实现了公平与正义原则，它所获得的社会回报又将如何，它的步伐会有多么坚实，它的凝聚力与社会矛盾化解力会有何等强大。

可惜，这一切都被历史的烟雾湮没了。

轰然倒塌之际，秦法尚且有如此巨大的凝聚力，可见秦法之常态状况。

法治的良恶本质，不在轻刑重刑，而在是否体现了公平正义原则。

其五，认知作为秦法源头的商鞅的进步法治理念。

由于对帝国法治的整体否定，当代意识对作为帝国法治源头的商鞅变法也采取了简单化方法，理论给予局部肯定的同时，却拒绝发掘其具体的法治遗产。对《商君书》这一最为经典的帝国法治文献，更少给予客观深入的研究，《商君书》蕴藏的极具现实意义的进步法治理念，几乎被当代人完全淡忘，只肆意指控其为“苛法”，很少作出应有的论证。

帝国法治基于社会平衡性而生发的公平与正义，我们可以从已经被久久淡漠的商鞅的法治思想中看到明确根基。《商君书》所体现的立法与执法的基本思想，在其变法实践与后来的帝国法治实践中，都得到了鲜明体现。

唯其被执意淡漠，有必要重复申明这些已经被有意遗忘的基本思想。

一则，“法以爱民”的立法思想。

《商君书》开篇《更法》，便申明了一个基本主张：“法者，所以爱民也。礼者，所以便事也。是以，圣人苟可以强国，不法其故；苟可以利民，不循其礼。”这是由立法思想讲到变法的必要：因为法治的目标在于爱民，礼仪的目标在于方便国事；所以，要使国家强大，就不能沿袭旧法，不能因循旧制，就要变法。在《定分》篇中，商鞅又有“法令者，民之命也，为治之本也”之说。凡此，足见商鞅立法思想的人民性，在古代社会是绝无仅有的。在诸多的中国古代立法论说中，商鞅的“法以爱民”“法令民之命”的思想，是独一无二的，是明确无误的，但也是最为后世有意忽视的，诚匪夷所思也。商鞅这一立法思想，决定了秦法功效的本质。秦国变法的第二年，秦人“大悦”。若非能够真实给民众带来好处，何来社会大悦？

二则，“去强弱民”的立法目标原则。

所谓“强”，这里指野蛮不法。所谓“弱”，这里指祛除（弱化）野蛮不法的民风。这一思想的完整真实表意，应该是：要祛除不法强悍快意恩仇私斗成风的民风民俗，使民成为奉公守法勇于公战的国民。也就是说，“弱民”不是使民由强悍而软弱，而是弱化其野蛮不法方面，而使其进境于文明强悍也。就其实质而言，“去强弱民”思想，是商鞅在一个野蛮落后的国家实现战时法治的必然原则，是通过法治手段引导国民由野蛮进入文明的必然途径，其进步性是毋庸置疑的。

三则，“使法必行”的司法原则。

商鞅有一个很清醒的理念：国家之乱，在于有法不依。历史的事实一再说明，一个时代一个国家的法治状况如何，既取决于法律是否完备，更取决于法律是否能得到真正的执行。某种意义上，司法状况比立法状况更能决定一个国家的法治命运。《画策》云：“国之乱也，非其法乱也，非法不用也。国皆有法，而无使法必行之法……法必明，令必行，则已矣！”

请注意，商鞅在这里有一则极为深刻的法哲学理念——国皆有法，而无使法必行之法。这句话翻译过来，几乎是一种黑格尔式的思辨：任何国家都有法律，但是，任何健全的法律体系中，都不可能建立一种能够保障法律必然执行的法律。这一思想的基础逻辑是：社会是由活体的个人构成的，社会不是机器，不会因法制完备而百分之百地自动运转，其现实往往是打折扣式的运转。这一思想的延伸结论是：正因为法律不会无折扣地自动运转，所以需要强调执法，甚至需要强调严厉执法。体现于人事，就是要大力任用敢于善于执法的人才，从而保证法律最大限度地达到立法目标。也正因为如此，秦法对官员“不作为”的惩罚最重，而对执法过程中的过失或罪责则具体而论处。

显然，商鞅将“使法必行”看作法治存在的根基所在。否则，国皆有法而依旧生乱。此后两千余年的中国历史上，包括韩非在内，没有任何一个人将司法的重要说得如此透彻。理解了这一点，便理解了秦任“行法之士”的历史原因。

四则，反对“滥仁”的司法原则。

商鞅执法，一力反对超越法令的“法外施恩”。《赏刑》云：“（法定），圣人不必加，凡主不必废。（依法）杀人不为暴，（依法）赏人不为仁者，国法明也。……圣人不宥过，不赦刑，故奸无起。”法外不施恩的原则，在王道理念依然是传统的战国时代，是冷酷而深彻的，也是很难为常人所能理解的。“杀人不为暴，赏人不为仁”的肃杀凛冽，与商鞅的“法以爱民”适成两极平衡，必须将两极联结分析，才是商鞅法治思想的全貌。这一思想蕴藏的根基理念是法治的公平正义，是对依法作为的根基维护。对如此思想，若非具有深刻领悟能力的政治家，是本能地畏惧的。这一司法原则，其所以在秦国扎下了坚实的根基，最根本原因便是它的公平性——对权贵阶层同样的执法原则，同样的执法力度。从这一原则出发，秦法还确立了不许为君王贺寿等制度。

商鞅这一思想产生的历史背景，是王道仁政的“滥仁”传统在战国之世尚有强大影响力。此前此后的变法所以不彻底，根基原因之一，便是不能破除国有二法与种种法外施恩之弊端。顾及这一背景，对商鞅这一思想的价值性便会有客观性的认知。

五则，“刑无等级”的公平执法理念。

商鞅确立的执法理念有两则最重要：一则，举国一法，法外无刑，此所谓“壹刑”原则；再则，执法不依功劳善举而赦免，此为“明刑”原则。《赏刑》篇对这两个原则论述云：“所谓壹刑者，刑无等级，自卿相将军以至大夫庶人……罪死不赦。有功于前，有败于后，不为损刑；有善于前，有过于后，不为亏法；忠臣孝子有过，必以其数断；守法守职之吏有不行王法者，罪死不赦，刑及三族……故曰：明刑之犹，至于无刑也！”也就是说，卿相大夫忠臣孝子行善立功者，统统与民众一体对待，依法论罪，绝不开赦。相比于“刑不上大夫，礼不下庶人”的旧制传统，庶民孰选，岂不明哉！

六则，“使民明知而用之”的普法思想。

商鞅行法的历史特点之一，便是法律公行天下，一力反对法律神秘主义。为此，商鞅确立了两大原则：其一，法典语言要民众能解，反对晦涩难懂；其二，建立“法官”制度，各级官府设立专门解答法律的“法官”。对于第一原则，《定分》论云：“夫微妙意志之言，上知（智）之所难也。……故，知（智）者而后能知之，不可以为法，民不尽知（智）；贤者而后能知之，不可以为法，民不尽贤。故圣人为法，必使之明白易知，愚知（智）遍能知之……行法令，明白易知……万民皆知所避就，避祸就福，而皆以自治也！”这段话若翻译成当代语言，堪称一篇极其精辟的确立法律语言原则的最好教材。商鞅使“法令明白”的目的，在于使民众懂得法律，从而能“避祸就福以自治”。这一番苦心，不是爱民么？

对于第二原则，《定分》论云：“为法令，置官吏朴足以知法令之谓者，以为天下正（法律）……天子置三法官：殿中置一法官，御史置一法官及吏、丞相置一法官。诸侯郡县皆各为置一法官及吏，……吏民欲知法令者，皆问法官。故，天下之吏民无不知法者。”其中，商鞅还详细论说了法官的工作方式、考核方式。其中对法官不作为或错解法令的处罚之法颇具意味：法官不知道或错解哪一条法律，便以这条法律所涉及的刑罚处罚法官。此等严谨细致的行法措施，不包含爱民之心么？此后两千余年哪个时代做到了如此普法？

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